¿Puedo vender a pérdida los complementos alimenticios?

Vender a pérdida los complementos alimenticios por parte de los distribuidores o vededores no siempre es ilícito.

La Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) en la redacción vigente  en el año 2016, declaraba en su art. 14.1 lo siguiente: “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización. En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.

Las excepciones que el referido precepto contemplaba eran únicamente los casos de venta “con pérdida” respecto de las ventas de saldos, liquidaciones y la establecida en la anterior transcripción para el caso artículos perecederos.

Sin embargo, el 19 de octubre de 2017, el TJUE declaró en una sentencia que la prohibición de venta con pérdida contenida en el art. 14 de la LOCM era contraria al Derecho de la Unión Europea. Así, la enumeración de las prácticas comerciales que deben considerarse desleales ha sido armonizada por la Directiva 2005/29/CE, la cual, respecto del “precio”, sólo considera desleales las siguientes prácticas:

• Realizar una invitación a comprar productos a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que el comerciante pueda tener para pensar que no estará en condiciones de ofrecer, él mismo o a través de otro comerciante, dichos productos o productos equivalentes a ese precio durante un período y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el producto, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate (publicidad señuelo).
• Realizar una invitación a comprar productos a un precio determinado para luego:

1. Negarse a mostrar el artículo anunciado a los consumidores o,
2. Negarse a aceptar pedidos de dicho artículo o a hacer entregas del mismo en un período de tiempo razonable, o
3. Enseñar una muestra defectuosa del mismo, con la intención de promocionar un producto diferente (señuelo y cambio)

El Juzgado Contencioso-Administrativo nº4 de Murcia, planteó una cuestión prejudicial al TJUE preguntando si la normativa nacional que prohíbe con carácter general ofertar o realizar ventas a pérdida era contraria a la Directiva 2005/29/CE. Al respecto y en tal caso, el TJUE recuerda que la Directiva “se opone a una disposición nacional que establece una prohibición de ventas con pérdida” sin exigir un análisis previo del carácter “desleal” de la venta en cuestión a la luz de los criterios enunciados en los arts. 5 a 9 de la citada Directiva. “Los Estados no pueden adoptar medidas más restrictivas que las previstas en una norma de la UE, ni siquiera  con el fin de garantizar una mayor protección de los consumidores, y que la deslealtad de la venta con pérdida debe determinarse caso por caso, atendiendo a los criterios que fija la propia Directiva. La regulación vigente sobre la venta a pérdida recogida en el artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista no se adapta a estas exigencia”

Así, adecuando su contenido a la Directiva mencionada, se modifica recientemente, mediante RD-Ley 20/2018 de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) estableciendo, en su art.14, bajo la rúbrica de “venta con pérdida” que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán realizar ventas al pública con pérdida si éstas se reputan desleales. Las ventas con pérdida se reputarán desleales en los siguientes casos:

1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento.
2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno.
3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.
4. Cuando forme parte de una práctica comercial que contenga información falsa sobre el precio o su modo de fijación, o sobre la existencia de una ventaja específica con respecto al mismo, que induzca o pueda inducir a error al consumidor medio y le haya hecho tomar la decisión de realizar una compra que, de otro modo, no hubiera realizado.

En sentido similar, establece el art. 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, sobre vender a pérdida los complementos alimenticios que “salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. Continua, en el apartado 2 diciendo que no obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno.
3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

Esto es, actualmente vender a pérdida los complementos alimenticios como producto por debajo de su precio habitual o del coste no es ilícito, mientras no se dé alguno de los tres supuestos mencionados: venta a pérdida engañosa, denigratoria o predatoria.